A 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) proferiu uma decisão inédita ao reconhecer a ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS sob o regime de substituição tributária (ICMS-ST).
O caso envolveu uma empresa do setor de pneus que contestou a exigência do tributo sob o argumento de ausência de previsão em lei complementar, conforme determinado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 1.093 de repercussão geral.
O Difal foi regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Kandir para estabelecer as regras de sua cobrança nas operações interestaduais. No entanto, essa legislação não tratou do ICMS-ST, deixando a regulamentação exclusivamente a cargo do Convênio ICMS nº 142/2018. Para o TJRJ, essa omissão infringe a Constituição Federal, que exige a edição de uma lei complementar para definir normas gerais sobre tributos e a substituição tributária. A decisão se alinha à tese de que a regulamentação por meio de convênio não tem validade para criar obrigações tributárias, reforçando a necessidade de um regramento específico.
O tema ainda deve ser analisado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma vez que o STF já indicou que a matéria não possui repercussão constitucional. O entendimento pode abrir caminho para que outras empresas que operam sob o regime de substituição tributária busquem o mesmo reconhecimento na Justiça. Setores como bebidas alcoólicas, combustíveis, materiais de construção, cosméticos, veículos automotores e medicamentos, abrangidos pelo Convênio 142, podem se beneficiar dessa jurisprudência.