Ante a Pandemia do Coronavírus – COVID 19 decretada pela Organização Mundial de Saúde (OMS), em 06.02.2020, foi promulgada a Lei 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas para que deverão ser efetuadas afim de enfrentar a propagação do Coronavírus com o objetivo de proteção da coletividade.
Como se sabe, para o enfrentamento da crise, poderão ser determinadas medidas de isolamento, quarentena e também determinação pelos órgãos públicos de realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação e tratamentos médicos específicos, e, por óbvio, tais medidas tem implicação direta com as relações de trabalho.
A supramencionada Lei é complementada pela Portaria 356 editada pelo Ministério da Saúde, que estabelece os critérios a serem observados quando do isolamento e da quarentena.
Além do reforço na divulgação dos cuidados que os empregados devem ter para evitar o contágio no ambiente de trabalho e na vida comum, como distanciamento seguro, lavagem constante das mãos com sabão, uso do álcool gel e não compartilhamento de utensílios de uso pessoal, a empresa deve reforçar as medidas de profilaxia do ambiente, como, por exemplo, aumentar a frequência de limpeza de superfícies frequentemente tocadas, tais como telefones, botões de elevador, computadores, mesas, mesas de almoço, cozinhas, banheiros, caixas registradoras, áreas de estar, contadores de superfície, balcões de atendimento ao cliente, bares, mesas/menus de restaurantes e disponibilizando, ainda, álcool gel em locais de circulação comum.
Ademais, a empresa deve também orientar seus empregados, em caso de apresentação de qualquer sintoma típico do Coronavírus, a consultarem um médico, comunicando, em seguida, o empregador o resultado, a fim de que medidas complementares possam ser, se necessário, adotadas pela empresa, que deverá assegurar o sigilo das informações concedidas pelo funcionário.
Sem prejuízo das recomendações já mencionadas, as empresas devem ainda se atentarem ao cumprimento de regras e orientações de eventuais Decretos dos Municípios em que estejam localizadas, posto que tais legislações deverão necessariamente ser cumpridas.
Além disso, recomenta-se que a empresa evite a realização de viagens pelos seus empregados, cancelando eventos e reuniões, com aglomeração de pessoas, ou, caso inadiáveis, realizando-os por meios telemáticos, de forma a que não haja deslocamento, exposição a risco de contágio e/ou contato pessoal em larga escala.
Tendo em vista que se trata de um tema alheio a realidade comum das empresas, preparamos um compilado de orientações concisas para algumas das situações que a empresa poderá vir a se deparar durante o período crítico de propagação do vírus, todavia, para adotá-las devem buscar orientação dos seus advogados.
CASOS SUSPEITOS
São considerados casos suspeitos qualquer empregado que apresentar sintomas respiratórios ou que retornem de viagens ao exterior, seja por motivo de trabalho ou particular, ainda que assintomáticos.
Nesses casos, recomenda-se o isolamento por, pelo menos, 14 dias, com afastamento total do ambiente empresarial, evitando, assim, contaminações, e quando apresentado sintomas sejam orientados a buscarem um médico.
Enquanto perdurar o isolamento, mas que estejam aptos ao trabalho, sendo possível, deve ser analisada a possibilidade de trabalho em regime home office.
CASOS CONFIRMADOS
Já os casos sintomáticos que estejam eventualmente incapacitados para o trabalho, deve-se seguir o regime do auxílio-doença (pagamento de salários por 15 dias e encaminhamento ao INSS).
Atualmente verifica-se a possibilidade de incentivos governamentais quanto ao pagamento dos primeiros 15 dias deixarem de ser responsabilidade do empregador, entretanto, ainda sem aplicação efetiva, dependendo de edição da medida governamental.
Importante ilustrar que, contraindo supostamente o vírus no ambiente do trabalho ou em decorrência de sua atividade laboral, sem que a empresa tenha tomado as medidas de precaução necessárias, como por exemplo manutenção de de viagens a trabalho, ausência de medidas de profilaxia do ambiente, dentre outras, corre-se o risco da doença ser considerada como doença do trabalho.
ISOLAMENTO
Deve ser precedido de uma orientação médica ou de agente da vigilância sanitária e aplica-se ao caso suspeito ou confirmado, sendo caso de falta justificada ao trabalho, ainda que eventualmente o resultado do teste seja negativo para o COVID-19.
HOME OFFICE
Segundo recomendação das organizações governamentais e por ser uma medida preventiva, devem quando possível a adoção de regime de home office para cargos/funções que admitam essa modalidade de trabalho à distância, controlando, se for o caso, com mecanismos alternativos, a jornada de trabalho para aqueles que estão submetidos ao referido controle.
Como também já ressalvado referida modalidade deve ser adotada para os casos suspeitos, inclusive os sintomáticos, mas com aptidão ao trabalho.
Conforme dispositivo legal, a empresa deve arcar com o pagamento integral e será necessário ajustar as regras sobre os custos desta modalidade de serviço, tais como (infraestrutura, luz, internet, etc.). Assim, necessária a formalização desta situação excepcional em documento de próprio, seja ele aditivo contratual ou política interna, recomenta-se, também que se estabeleça um prazo determinado com possibilidade de prorrogação.
Embora a legislação trabalhista burocratizam o procedimento, por se tratar de situação emergencial de força maior decorrente da pandemia do COVID-19, entendemos que o empregador poderá determinar a realização do trabalho à distância de forma unilateral, estritamente durante o período que perdurar a pandemia, com fundamento no artigo 61, § 3º da CLT.
Importante frisar que o empregador deverá estabelecer os serviços e atividades que deverão ser executados, bem como fornecer, se necessário, equipamentos tecnológicos e a infraestrutura necessária para o desempenho saudável das atividades.
REDUÇÃO OU INTERRUPÇÃO DAS OPERAÇÕES
Primeiramente, importante esclarecer que até o momento o Empregador não é obrigado a suspender as suas atividades comerciais, salvo em caso de determinação das autoridades públicas.
Entretanto, ante a orientação de maior recolhimento já são vários os casos relatados de empresas cujas atividades diminuíram ou foram paralisadas. Portanto, se a empresa decidir, por conta própria, suspender total ou parcialmente suas atividades, em consequência dos efeitos deletérios do Coronavírus poderá ser avaliada a possibilidade de enquadramento de tal fato como força maior (artigo 501 da CLT).
Empresas nessas condições têm à sua disposição algumas ferramentas, as quais listaremos em ordem de maior segurança jurídica:
- UTILIZAÇÃO DO BANCO DE HORAS
Nos casos em que a empresa conte com o Banco de Horas regularmente instituído poderá conceder a folga compensatória ao empregado, abatendo de eventuais créditos ou gerando débitos a serem a posteri laborados.
Caso a empresa não possua um banco de horas já formalizado, é possível a implementação do mesmo, respeitadas as determinações da legislação trabalhista, conforme o artigo 59 da CLT, que dispõe três modalidades de banco de horas, sendo a primeira delas o banco de horas semestral, instituído através de acordo individual, cuja compensação deve ocorrer dentro do período de 6 meses; a segunda delas o banco de horas anual, cuja implementação deve necessariamente ocorrer mediante negociação coletiva; e a terceira a possibilidade de banco de horas mensal, que pode ocorrer através de acordo verbal ou escrito, mas a compensação deve ocorrer dentro do mesmo mês.
- FÉRIAS COLETIVAS
Os empregados poderão ser afastados por férias coletivas, devendo, para tanto, adotar as providências previstas nos termos dos artigos 142 e seguintes da CLT, quais sejam a) realizar o pagamento antecipado dos valores a título de descanso anual; b) comunicação prévia ao Poder Executivo, com a antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.
Entendemos que, ante o caráter excepcional da medida diante da urgência da situação, razoável admitir que tais formalidades sejam mitigadas e o prazo para comunicação do Ministério da Economia, antigo Ministério do Trabalho deverá ser relativizado.
É importante ressaltar que as férias coletivas podem ser concedidas para todos os empregados da empresa ou apenas para alguns setores ou filiais, a critério exclusivo do empregador. Também, devido a nova sistemática trazida pela reforma trabalhista que flexibilizou a concessão de férias, temos que os períodos de concessão poderão ser fracionados em 02 períodos, lembrando que pelo menos um deles não poderá ser inferior a 10 dias de descanso.
- LICENÇA REMUNERADA
Outra alternativa poderá ser a concessão de licença remunerada aos empregados, compensando-se o período de afastamento com a prestação de horas extraordinárias, até o limite de 2 (duas) diárias, como autorizado pelo artigo 61 da CLT, respeitado o limite de 45 dias para referida compensação.
Note-se também que, conforme o disposto no artigo 133, inciso III, da CLT, não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo “deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa”. Logo, pode ser que o empregado não tenha direito a férias em decorrência das paralisações.
- REDUÇÃO PROPORCIONAL DA JORNADA E DOS SALÁRIOS
É possível que o empregador reduza as jornadas de trabalho e os salários, proporcionalmente, caso em que será exigida a negociação coletiva com o sindicato da categoria.
Necessário que se observe que a redução do salário não pode ser inferior a 25% do salário contratual, consoante o disposto no art. 503 da CLT, além de ser necessário o respeito ao salário mínimo regional.
Há possibilidade de instituição pelo Governo Federal de medidas que flexibilizem a referida possibilidade de redução de jornada e salário em até 50%, com vistas a combater o provável aumento do desemprego, entretanto, tais medidas ainda não foram editadas.
- SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Apesar de possível, tal possibilidade envolve um certo risco jurídico, portanto, recomenda-se que tal aplicação seja realizada mediante negociação coletiva e seu produto (acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho).
Para os empregados que se enquadram no artigo 444, parágrafo único, da CLT, ou seja, empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o acordo individual é também uma opção.
Aplicada esta alternativa o empregado tem resguardado o seu contrato de trabalho, entretanto permanecerá afastado se suas atividades sem perceber remuneração e encargos sociais, por se tratar de motivo de força maior, até que a empresa retome seu funcionamento.
Vale registrar que nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação (art. 472, § 2º, da CLT).
FALTAS JUSTIFICADAS
Como dito, em 6 de fevereiro de 2020 foi editada a Lei 13.979, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do Coronavírus.
Tal legislação prevê, em seu artigo 3º e seu § 3º hipóteses nas quais o empregado poderá se ausentar do trabalho e será considerada falta justificada o período de ausência:
I – isolamento; II – quarentena; III – determinação de realização compulsória de: a) exames médicos; b) testes laboratoriais; c) coleta de amostras clínicas; d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou e) tratamentos médicos específicos; IV – estudo ou investigação epidemiológica; V – exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver (não se aplica às relações de emprego, por razões óbvias); VI – restrição excepcional e temporária de entrada e saída do País, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), por rodovias, portos ou aeroportos etc.
Assim, se o empregado faltar ao trabalho para controle/diagnóstico do coronavírus, a empresa não poderá descontar as faltas da sua remuneração, ou seja, o empregador deverá pagar o salário correspondente ao mês trabalhado mesmo que o empregado não execute as suas funções, com compensação posterior da jornada.
Nos casos listados acima, é indiferente se o empregado está infectado ou não. Caso a ausência ao trabalho se dê em razão de algumas das situações do artigo 3º Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, pouco importa o atual estado de saúde do empregado.
FALTAS NÃO JUSTIFICADAS
Via de regra, se a ausência do empregado se deu fora dos casos acima especificados e não for o caso de risco plausível para saúde do empregado (grupos de risco, por exemplo), a falta não será considerada justificada e poderá haver o desconto do dia de trabalho e aplicação de penalidades.
Entretanto, como se sabe, a política Governamental, em consonância com as orientações repassadas pelo Ministério da Saúde é a de evitar aglomerações de pessoas, portanto, é o caso de fechamento de escolas, por exemplo, o que pode levar ao questionamento de faltas do empregado que faltou pelos cuidados devidos aos filhos menores.
Quanto a hipótese em comento não há regra específica a respeito. Assim, a partir de uma interpretação literal das hipóteses legais que autorizam as faltas justificadas, tal ausência do empregado não seria justificável, logo passível de desconto.
Mas, sendo este o caso, recomenda-se que o empregador seja maleável, pois a ausência do empregado poderá encontrar respaldo no dever de adaptação razoável que incumbe ao empregador. Por isso, caso a ausência do empregado seja motivada para cuidados familiares, o empregador pode adotar medidas de compensação de horário, por exemplo.
Entretanto, o dever de adaptação não absoluto, e caso a ausência do empregado cause prejuízo ao empregador a falta poderá ser descontada.
REALIZAÇÃO DE TESTES
Cumpre informar que a empresa não poderá obrigar a realização compulsória do teste para diagnóstico do Covid-19, embora seja razoável a recomendação para que os empregados, voluntariamente, se submetam a tais procedimentos médicos, a fim de monitorar eventual infecção.
Não obstante a impossibilidade de realização de testes compulsoriamente, é possível a realização de meio de fiscalização dos sintomas, como, por exemplo, aferição da temperatura dos funcionários na entrada do estabelecimento, desde que tal medida seja realizada de forma indiscriminada, particular e sem exposição vexatória do empregado.
EMPREGADOS TERCEIRIZADOS
A empresa Tomadora de Serviço deve zelar pela saúde dos trabalhadores terceirizados, portanto, é de responsabilidade desta garantir as condições de segurança e higiene para os trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou no local previamente convencionado em contrato, conforme disposto no artigo. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/74.
No caso do trabalhador terceirizado apresentar sintomas ou diagnóstico positivo para o COVID-19, deverá a empresa contratante impedir o seu contato com os demais trabalhadores e comunicar o fato imediatamente à sua real empregadora, Empresa Prestadora de Serviços a Terceiros, para que esta o afaste imediatamente do trabalho e tome as medidas legais cabíveis.
RESCISÕES DE CONTRATO DE TRABALHO
- DISPENSA POR JUSTA CAUSA
No presente informativo, sugerimos a adoção do regime de home office para cargos/funções que admitam a modalidade de trabalho à distância com as suas devidas cautelas e especificações.
Porém, como é de amplo conhecimento, porquanto demonstrado através de reportagens televisivas e em sítios eletrônicos, há trabalhadores que, diante da adoção do teletrabalho ou encaminhamento à quarentena ou isolamento, realizaram viagens de cunho pessoal para outras localidades, como por exemplo, ida à praia.
Nesses casos, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, eventual dispensa por justa causa pode ser aplicada desde que reste devidamente comprovado em inquérito administrativo que o empregado realizou atos atentatórios à segurança nacional.
Ainda, também pode se aplicar a justa causa desde que reste configurado ato de improbidade e/ou incontinência de conduta ou mau procedimento, haja vista o disposto nas alíneas “a” e “b” do mesmo artigo, que pode se configurar quando o empregado venham a descumprir as orientações repassadas pelo empregador ou pela não realização das atividades atribuídas.
Salutar que a Organização Mundial da Saúde recomenda a suspensão de viagens, seja a trabalho ou com viés de lazer, visando o impedimento da proliferação e contágio do Covid-19.
- RESCISÃO POR FORÇA MAIOR – ART. 502 DA CLT
Havendo a necessidade de fechamento do estabelecimento por conta da propagação do coronavírus, vendo-se que se trata nitidamente de uma causa de força maior, conforme o disposto no art. 501 da CLT, é possível que se realize a modalidade de rescisão prevista no art 502 da CLT, que garante a redução da multa indenizatória para a metade, ou seja, a multa passaria a ser de 20% do saldo do FGTS do empregado.
- RESCISÃO POR FATO DO PRINCÍPE – ART. 486 DA CLT
O artigo 486 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe, em seu caput, que “no caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.”
Diante da presente situação, ao fazer uma análise jurisprudencial, conclui-se que não há casos concretos em que foi deferida a sua aplicação.
Porém, ao analisar o entendimento dos Tribunais, para a caracterização do “factum principis” (fato do príncipe – artigo 486, CLT) e consequente responsabilização da Administração Pública pelos haveres rescisórios decorrentes do término do contrato de trabalho, é necessária a existência de ato geral do Poder Público, não como parte de uma relação jurídica contratual, mas como Estado-Império, no uso da supremacia que lhe é inerente.
Perante as decretações de estado de emergência bem como calamidade pública, acreditamos que seja plausível a aplicação do referido artigo desde que, conforme indicado, o ato do Poder Público impeça expressamente a continuidade da atividade laboral.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Recomendamos que, quando diante de um caso concreto, busquem orientação legal para a tomada de decisão, devendo ainda permanecerem atentos as novas orientações e decretos dos órgãos governamentais de todas as esferas.
AUTORES
Camilo Paes de Barros, Deborah Macedo, Paulo Tommasiello e Julia Magalhães